近来，广西北海四律师案引起了社会各界的高度关注，该案涉及了刑事诉讼的若干理论与实践问题，是一个很好的研究案例。本着深入探讨司法实践问题、切实推进我国司法发展进程的初衷，中国政法大学诉讼法学研究院邀请刑事诉讼法学名家——中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长陈光中教授；中国法学会刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授和中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠教授一起“会诊”此案，由卞建林教授召集主持“三人谈”，探讨其中的因果原委，以辨法理，以明是非。需要声明的是，本次谈论未受任何单位或个人所托。谈论中所依据的案件信息是目前各大新闻网站公布出来的信息，因无法准确掌握其全部信息，故如有信息失误，敬请谅解。

卞建林：关注司法实践中的热点问题是学术研究的一种进路。当下，广西北海四律师案正处于热议之中，在众多的声音之中，学界的呼声似乎并不强烈，也鲜有沉稳理性的问题梳理。借此案例，我们三人可以发表一下各自的主张，相互切磋。我想我们可以先就案论案，谈谈该案涉及的几个焦点问题，然后再拓展到司法制度的层面，看看从案件中得到怎样的启示，从理念上对立法修改、司法完善给予意见或建议。先请陈先生谈谈。

话题一：本案的事实问题

陈光中：我的意见是，即便按照《刑法》第306条的规定，如果正确理解并适用的话，这四位律师(包括现在被逮捕的杨在新)均不构成犯罪，北海市公安司法机关的行为属于错抓错捕。理由有如下几点：

第一，我们需要正确的解释立法初衷与原意 。四位律师涉嫌的罪名是妨碍作证罪，其引用的条文是《刑法》第306条之规定中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言”。首先，我们需要明确什么是“违背事实”。在案件进入审判程序获得法官认定之前，有不同的事实主张，侦查机关、公诉机关自然有明确的指控事实主张，同样，辩护人也一定有不同于控方的立场，此时“违背事实”，不能以违背了控方认为的事实为依据，而应当以客观事实为依据，按照《刑事诉讼法》第12条，应当以生效判决所认定的事实为准。正是借助于控辩双方对立的事实主张进行对抗论辩，法庭的证明活动才有意义，否则，就成为先入为主的主观事实判断。在此案中，对于裴金德一案的事实认定，法院刚刚开了庭，结论尚未作出，即使一审认定了事实，还有二审更改的可能，在事实真相尚未定论的情况下，以杨在新等律师“违背事实改变证言”的立论难以站得住脚。

第二，杨在新、杨忠汉两位律师向证人取证的行为属于律师正常的履行职责。为什么说是正常的履行职责呢？从现有的案件材料看，杨在新律师行使律师权利的步骤是，首先会见被告人，被告自称没有犯罪，并由被告提供了证人线索，杨在新律师根据会见的材料以及被告所提供的线索，寻找证人，取得证人证言，且取证过程不仅作了记录还作了录像，以尽量确保取证规范，在此情况下，两位律师已经尽到取证的职责，并非有意杜撰、虚构或编造。即使证人证言有误或失实也在正常取证活动所不可避免的主观或客观误差范围内的。由于被告人向律师宣称无罪并提供了线索，律师为查明真相，为其作无罪辩护，就必须查找关键证人，如果他不这样做，反而是失职，即没有尽到律师的责任。同时，被告虽翻供，但与证人证言是一致的。这说明了律师取证行为是正当和有必要的。如果律师曾威胁或引诱证人作虚假陈述，那么在全程录音录像中应该可以发现，至少可以发现线索与端倪，同时，法庭调查与论辩也可以质疑证人证言的真实性，在足够证据和法庭质问面前，做虚假陈述的证人很难自圆其说，也难以与无法接触沟通的被告人形成一致的陈述，而上述现象均未发生，在此情况下，单纯强调律师威胁或引诱证人作虚假陈述难以成立。

第三，更重要的是，仔细分析《刑法》第306条的规定，我们还要特别注意第306条第二款的规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”第二款应当与第一款联系起来判断，即如果举证失真，而不是故意行为的，不应属于第一款适用的范围。无论是伪证罪还是妨害作证罪，都应该是一种故意犯罪，即主观上明知故意，客观上又违背事实作证。而在本案中，杨在新等律师并非出于故意，如上述所言，他会见被告人、查看案卷材料、查找证人、获得证据均属有据可查。所以，杨在新等律师并不是从主观上为了替被告开脱罪责而刻意改变证人证言，而是主观上认为此案件确属情况不明、真假难分，甚至有可能是“冤案”，是为弄清事实而做出的努力，并不是有意使证言由真到假的改变行为。所以，对《刑法》第306条规定的理解应该是主客观相结合，即第一款与第二款相统一的。以这样的标准，按现有的材料分析，我认为，北海市公安检察机关的行为属于错抓错捕。

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