《劳动合同法》第38条规定了劳动者的即时解除权，即劳动者根据该条以及《劳动合同法》第46条第1项的规定，可以在解除劳动合同的同时，要求用人单位支付经济补偿金。但该条规定在实际适用过程中仍存在许多有待明晰的问题，兹分析如下：

1.劳动者拒绝调岗时，能否主张适用第38条？

题述事项涉及劳动者权利的救济与用人单位用工自主权行使的关系，即若承认用人单位有权调整劳动者的工作岗位，那么也应相应地赋予劳动者平等对抗的权利，不应使劳动者处于被动救济的状态（指劳动者仅能在用人单位作出解除劳动合同决定时主张违法解除）。因此，解决上述问题的关键便在于划定两者关系的界线，而界线的划定只需确立一方权利行使的边界即可。

那么在调整工作岗位上，用人单位用工自主权行使的边界在哪里呢？对此，笔者认为可以借鉴《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法(2012)284号】（以下简称“广东劳动争议会议纪要”）第22条规定的如下标准，将之作为用人单位用工自主权行使的边界。

（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（3）不具有侮辱性和惩罚性；

（4）无其他违反法律法规的情形。

综上，对于题述事项，劳动者拒绝调岗时，可以以用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但能否获得支持取决于用人单位行使用工自主权时是否越界。

【相关地方性司法文件规定】

①佛山市中级人民法院，佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（以下简称“佛山劳动争议指导意见”）2011年2月25日发布，第30条；

②广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》（以下简称“中山劳动争议参考意见”）2011年11月1日发布，第9.2条；

③惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》（以下简称“惠州劳动争议会议纪要”）2012年6月20日发布，第32条；

④《广东劳动争议会议纪要》，2012年7月23日发布，第22条；

⑤《泸州市中级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》2015年9月1日发布，第5条；）

2.用人单位未及时足额支付加班工资的，劳动者能否主张适用第38条？

对此，持否定主张者认为，依据《劳动合同法》第85条将劳动报酬和加班费并列的表述，加班工资并不是劳动报酬，二者不是同一个概念。劳动者有权依据劳动合同法第38条第1款第2项单方面解除劳动合同的情形，仅适用于用人单位未及时足额支付劳动报酬，而不适用于用人单位未及时足额支付加班工资。

笔者认为，《劳动合同法》第85条虽然将劳动报酬和加班费进行了并列的表述，但均属于《关于工资总额组成的规定》规定的劳动报酬，且该条款适用的情形是支付赔偿金；同时在笔者检索到的案例中绝大多数持肯定主张。退一步讲，即使否定的主张成立，劳动者在用人单位拒不支付加班工资时，依然可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号，2008年修订）（以下简称“劳动争议司法解释一”）第15条的规定解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

【相关肯定主张案例】

①庆马鞍山建材有限公司与吴树梅经济补偿金纠纷二审民事判决书重庆市第五中级人民法院二审（2015）渝五中法民终字第01580号；

②朱学新与中交烟台环保疏浚有限公司劳动争议二审民事判决书烟台市中级人民法院二审（2015）烟民一终字第29号；

③深圳市中显微电子有限公司与王小英劳动争议二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2015）深中法劳终字第45号；

④深圳奥特风科技有限公司与谢喜利劳动合同纠纷二审民事判决书深圳市中级人民法院二审（2016）粤03民终6773号；

⑤广州市开创清洁服务有限公司与周如会劳动争议二审民事判决书广州市中级人民法院二审（2016）粤01民终9033号；

⑥上诉人孙相滨与被上诉人南京东部精密机械有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书南京市中级人民法院二审（2016）苏01民终532号）

3.劳动争议司法解释一与第38条的分段适用

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