防卫挑拨，也称挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应当以故意犯罪论处。当前，针对防卫挑拨的理论研究比较深入，但司法实践中判决和典型案例则较为鲜见，考其原因，一方面是许多挑拨防卫者出于精心安排，刻意隐藏掉挑拨行为，致使被挑拨者本来的正当防卫行为，常常按照故意伤害罪来处理，而被挑拨者对此尚浑然不知；另一方面则是大量存在防卫挑拨行为的案件，因为证据原因，被按照互殴行为来处理，而对挑拨者，仅仅因为存在一定“过错”，从而适当加重处罚或适当减轻对方的刑事责任。

　　基本案情：

　　被告人陆某某因邻居所开农家乐鱼池的钓鱼灯、增氧泵影响到自己休息，曾与在该农家乐打工的周某某发生过矛盾。2019年3月31日17时许，被告人陆某某事先携带剪刀，再次至该农家乐门口，先用剪刀将周某某停放在该处的电动车前轮胎戳破，嗣后，站在该电动车不远处，并将剪刀从口袋里拿出放在背后。周某某得知自己电动车被戳破后，和其同事陈某某赶到现场，周某某上前拉被告人陆某某的头发并准备殴打陆某某，陈某某亦上去帮忙。在互相拉扯的过程中，陆某某用事先放在背后手里的剪刀猛刺被害人周某某腹部及胸口处，直至被告人陆某某手里的剪刀被旁边拉架者夺走并被制服。经鉴定，周某某腹部外伤致小肠全层破裂修补术后已达重伤二级，胸部刺创伤深达肌层属人体轻微伤，陆某某面部、手部有轻微伤。

　　辩护意见：

　　公诉机关以陆某某涉嫌故意伤害罪提起公诉。在开庭审理过程中，被告人陆某某翻供称自己没有故意伤害的故意，其手中拿的剪刀系随身携带用于剥龙眼的，不是为了打架准备的，其在打架过程中使用剪刀，系因为遭到对方的殴打后，出于防卫目的被迫使用的。辩护人提出被告人陆某某的行为属于正当防卫，理由如下：第一，陆某某虽然拿着剪刀到现场，但其持剪刀系为了吃龙眼，虽然之后其有用剪刀捅破被害人周某某电动车轮胎的行为，但没有证据证实其系为故意伤害周某某准备的作案工具。第二，从监控录像上看，周某某系和朋友一起到场，之后两人一起殴打被告人陆某某，该行为属于不法侵害行为，陆某某持剪刀捅刺周某某，属于制止不法侵害的正当防卫行为。第三，从现有被告人辩解来看，陆某某系在被殴打致跪地求饶的情况下，才实施持剪刀捅刺的行为，此时系发生“严重危及人身安全的暴力犯罪”，被告人陆某某在该情况下有无限防卫权，故其持剪刀将被害人周某某捅成重伤不属于防卫过当，故不负刑事责任。

　　检察机关出庭公诉意见及主要答辩意见：

　　被告人陆某某的行为不构成正当防卫：被告人陆某某有伤害他人的故意在先，其行为属于防卫挑拨。

　　从现有证据来看，陆某某案发当天去现场，事先准备了剪刀，陆某某在翻供前做过有罪供述，称其之前就和周某某发生过矛盾和肢体冲突，案发当天其带着剪刀是为了防身用的。之后，其到案发现场先将被害人周某某的电动车轮胎用剪刀戳破，目的就是想挑起事端。目击证人许某某、陈某某均证实，在发生打架之前陆某某对周某某说：“我就是要戳你轮胎，你来一趟我戳一次，我还要戳你人。”这表明使用剪刀戳被害人周某某轮胎、进而打算用剪刀捅刺周某某都是事先的计划和安排。而从监控录像上看，陆某某在戳完周某某轮胎后，站在电动车不远处，事先将剪刀从口袋内拿出并放在身背后，等待周某某过来“挑衅”，已完成最终对周某某的伤害行为。这些证据都表明捅刺周某某电动车轮胎，目的就是引发周某某过来攻击自己，以实现自己故意伤害周某某的最终目的，其捅刺周某某轮胎的行为属于防卫挑拨行为。

　　而从刑法理论上来看，被告人陆某某的行为亦完全符合挑拨防卫的构成要件。从表面上看，周某某和同事陈某某来到现场后，周某某上去抓了陆某某的头发并准备殴打陆某某，陈某某亦在旁边帮忙，似乎该“以二对一”的攻击行为属于刑法意义上的不法侵害，且具有现实紧迫性，陆某某拿出剪刀进行还击符合正当防卫的时间要求，即便其最终造成对方重伤的结果可能超过必要限度，但也仅仅是正当防卫和防卫过当的区别。但实际情况却是，该“不法侵害”系被告人陆某某“自招”的，陆某某需对自招的不法侵害承担相应的不利后果，即其丧失了对该“不法侵害”享有的正当防卫权。

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