第十三章 证明标准

证明标准是贯穿整个刑事证明过程始终的一根主线。刑事诉讼的主体收集证据、审查判断证据、进行实体处理活动均须围绕证明标准而展开。目前，学界对于我国刑事证明标准的研究集中在诉讼证明应当追求客观真实还是法律真实，定罪标准应当表述为“排除合理怀疑”还是“内心确信”以及证明标准是否具有层次性等方面。对此，我们通过对国内外相关理论及证明标准在整个诉讼中地位的分析，发现上述围绕证明标准争论的焦点实质并均追求案件的真实，没有本质上差异，只是各自所持的认识论和价值观不同。在我国刑事诉讼证明理论中，应以“以客观真实为主导，并辅之以法律真实”，在司法实务中，秉持“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准，并以“排他性”作为反向补充。

第一节 证明标准概述

一、证明标准的概念及特征

证明标准是指法律规定的负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张并须达到程度方面的要求。

首先，证明标准是法定的，侦查、检察人员和法官只能根据法律规定的证明标准判断事实，而不能根据自己的主观标准认定。证明标准的就是为事实认定和法律适用设定统一的标准，假如没有统一的标准，允许每个人根据自己的标准对证明结果进行判断，就会出现很荒谬的结果。所以，必须由法律规定统一的标准，证明标准应具有法定性。

其次，证明标准针对的是证明对象，既包括实体法事实，也包括程序法事实；既包括定罪事实，也包括量刑事实。

最后，证明标准指的是一种程度或要求，这种要求是法律上判断真伪的分界点。如果证明程度不能达到这一要求，则待证事实应被认为不存在。

从证明责任的履行来看，证明标准是证据质量和证明力的测试仪。法律对证明标准的设定，对诉讼各方均有拘束力，即证明标准既作用于当事人的举证行为，也作用于审判者的裁判行为。控辩审三方诉讼主体均可借助于证明标准预测相互之间的行为动向和即将采取的程序步骤，同时决定自己所将采取的诉讼措施。

我们认为，法律设定证明标准，需要考虑的因素是：

其一，证明标准应当是一种明确的、具体的、操作性强的法律标准。因为诉讼中确立证明标准的目的是为诉讼当事人和法律实施的裁判者进行相应的诉讼行为提供基准和参照，故而将证明标准理解为一种应然模式或理想状态是不符合诉讼实践需要的。

其二，证明标准应当是大多数诉讼在时空限制和资源许可的情况下能达到的标准。诉讼证明是在特定的时空范围进行，受到有限资源的制约，必须考虑成本、效益、效率等等因素。如果对履行举证责任的诉讼一方要求过高，则不利于保护当事人的合法权益。如果要求司法人员为寻求案件的绝对真实而不惜一切代价，不计任何成本，同样也是脱离司法实际的。

其三，证明标准应当根据诉讼性质的不同而有所区别。刑事诉讼由于涉及对当事人定罪量刑，法律后果最为严重，世界各国无一例外将对当事人定罪判决的证明标准定为最高。即使在同一诉讼中，因为证明对象是实体事实还是程序事实，是定罪事实还是量刑事实，是主要事实还是次要事实，都应有所区别。[1]

二、证明标准的概述

在西方诉讼历史上，不同类型的证据制度存在不同的诉讼证明标准。例如，在古代神示证据制度下，以“神示真实”作为裁判的标准；在法定证据制度中，法律预先的规定成为裁判的标准。18世纪末19世纪初，随着资产阶级革命不断取得胜利，欧洲各国逐渐以自由心证制度取代了法定证据制度。

其中，以英、美为代表的普通法系在刑事诉讼中采用“排除合理怀疑”的证明标准，以德、法为典型的大陆法系国家则实行“内心确信”的证明标准。虽然，两大法系的刑事诉讼证明标准各有不同表述，但两者在本质上并无差异。

在刑事证明标准上，不论英美法系的“排除合理怀疑”或是大陆法系的“自由心证”，其共同点都是认为刑事案件不能百分之百地肯定，即只能达到“最大限度的盖然性”，因为他们在理论上认为，查清案情，绝对肯定犯罪人是不可能做到的，只有上帝才能绝对确定谁是犯罪者。英美法系要求可能性达到90％以上即可。

与英美法系、大陆法系并存的有社会主义法系。由于后者与前两者实行不同的政治和经济制度，奉行不同的哲学思想，刑事诉讼法也选择不同的模式。

俄国十月革命胜利后，以马克思主义关于认识的理论为指导，在刑事诉讼过程中要求对案情进行全面、充分和客观的调查，以达到判明事实真相的证明目的。[2]前苏联的主流学者将法律对刑事证明标准的规定，概括为“客观真实”或“实体真实”。由于历史的原因，新中国成立后，我国刑事诉讼制度和诉讼理论深受前苏联的影响，超职权主义的线型诉讼模式迥异于美国当事人主义诉讼模式。

在英美法系的美国，凡是逮捕、搜查、扣押、保释等均需法官许可或者批准，且美国联邦司法系统和各州普遍赋予被告人要求预审的权利，在联邦司法系统和部分州还对重罪实行大陪审团审查起诉制度，美国检察官在决定起诉时必须在证据方面要经受预审或大陪审团的审查。

而我国宪法和刑事诉讼法均规定司法机关分工与制衡的原则，即：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效执行法律。刑事诉讼法同时规定对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。建国以后的前30年，人民司法工作是靠我党的刑事政策和法律草案以及司法机关的内部规章（1966年至1976年的“文革动乱”时期除外）实践的。

1979年７月１日，全国人大通过的《刑事诉讼法》规定证明标准为“事实清楚，证据确实、充分”。1996年修订时仍采用“事实清楚，证据确实、充分”的表述，且以“查证”作为整个证明过程，并一直沿用至今。

可见，我国的人民法院、人民检察院、公安机关各自独立，各司其职。对于刑事立案程序的启动（法院、检察院、公安机关均可立案）只需涉嫌犯罪的事实确实发生即可，此时谈不上证明问题，而侦查机关移送审查起诉，检察机关提起公诉，则由各自依法自行作决定，并不需要向法院证明什么，不存在证明标准的问题。之所以有刑事证明标准层次存在于不同诉讼阶段的认识，根源在于我国通行的证明定义上。该通行的证明定义的一个成因是与我国传统证据制度将证明活动完全等同于认识活动有关。

1997年以前，侦查、检察机关也包括人民法院及其承办人员收集、审查判断证据，并在此基础上确认案件事实是职权式的自向“证明”，是自己证明给自己看。[3]1979年的《刑事诉讼法》实施期间，法官在法庭上出示证据，庭前庭后穷尽一切证据，证据有疑问则可退回补充侦查。1996年3月《刑事诉讼法》修订后，从整个公诉案件的诉讼过程看，人民法院不再主动收集证据，法庭上也不再出示证据自向证明，而是由检察机关提供主要证据与辩方展开控辩，庭后控方移送全部证据材料。其中，对于“事实不清、证据不足”案件，人民法院也不再退回补充侦查，而可依照刑诉法规定以证据不足裁决无罪，这在当时被称为“控辩式”。由于我国特有的司法制度，决定了这种控辩式的诉讼富有自身的特色。

从上世纪80年代初期开始，随着诉讼法的实施，对于我国刑事诉讼的证明标准在诉讼理论界一直有“客观真实”和“法律真实”以及“相对真实”之争，且针锋相对，莫衷一是。

其实，“客观真实”说和“法律真实”说的学者在刑事诉讼应达到的具体证明标准上，与英美法系的“排除一切合理怀疑”和大陆法系的“内心确信”一样并无实质差异，即均主张采用排他性标准。即：（1）据以定案的每个证据必须查证属实，具备关联性和证明力；（2）属于犯罪构成各要件的事实、情节均有相应的一定数量证据予以证明；（3）全案的证据形成一个完整的证明体系；（4）依据全案证据所得出的结论唯一，且排除其他一切可能性。

长期以来，人民法院的刑事法官们在实际司法中也是积极实践着，上述排他性的标准其实也是建国60年来司法实践经验的总结，这是一个实践、认识、再实践的过程，任何一个理论的提出若没有实践经验总结的支撑是难以想象的。

所以，在1980年我国第一部《刑事诉讼法》实施以后，最高人民法院据此制定的《关于审理刑事案件程序的解释》就明确规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（1）被告人的身份；（2）被指控的犯罪行为是否存在；（3）被指控的行为是否为被告人所实施；（4）被告人有无罪过，行为的动机、目的；（5）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（6）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（7）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、加重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（8）其他与定罪量刑有关的事实。”

1996年《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院在1996年12月和1998年6月修改的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中对涉及的相关内容只字未改，从而说明司法实务中掌握的“事实清楚、证据确实、充分”标准是一贯的。

这实际上是司法实践中总结的案件事实的证明对象，具体标准是事实清楚、证据确实、充分，只是尚未将定罪事实和量刑事实的证明标准甄别开来。

最高人民检察院亦于1999年1月颁布《人民检察院刑事诉讼规则》，其中第286条第2款规定了属于“证据不足”的情形：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据，予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。这是对《刑事诉讼法》第162条第（3）项“证据不足”的具体阐释，从反向角度诠释“事实清楚，证据确实、充分”的内涵。

我们从辩证唯物主义认识论出发，在主要犯罪事实上是可能做到确定无疑的，不能因为具有诉讼形式的特点就认为不可能达到客观真实。所说的铁证、铁案就是指在主要犯罪事实方面百分之百地确定。我国司法实践中的绝大多数有罪判决的案件是没有问题的，只有极少数案件的有罪判决可能存在证据方面的不扎实，没有绝对的把握，存在个别错案。[4]但这是技术上原因引起的，并非所依据的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准存在问题。所以，在人民法院所作有罪判决的裁判文书中常见表述为：“上述证据均经庭审质证，证据确实、充分”，这并非空洞的套语。

同时，学界另提出“相对真实”说的学者从现行证明标准实现的可能性出发，结合相对合理主义理论提出对案件事实的认识，只能以“相对真实”为目标，其认为刑事证明只可能达到近似真实，“最大限度的盖然性”，即相对真实，而不可能达到绝对真实。部分持“相对真实”说的学者认为对案件事实的认识，在目标上只能追求“相对真理”，并提出可以英美法系的“排除合理怀疑”取代现行“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。[5]

证明标准在刑事诉讼证明活动中占据重要地位，它与证明主体和裁判主体以及证明对象、证明责任和证明规则等重大制度与理论问题密切联系。

第二节 两大法系刑事证明标准立法

一、英美法系“排除合理怀疑”的标准

英美法系国家如美国在刑事诉讼中将“排除合理怀疑”作为有罪裁决的证明标准。

在英美证据理论中，按照证明所需的确定性程度划分，证明标准从高到低，一共分为九等：第一等绝对确定性，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此，任何法律目的均不作此要求。第二等排除合理怀疑，为刑事案件作有罪裁决所必须的要求，也是诉讼证明方面的最高标准。第三等清晰且有说服力的证明，在某些司法区的死刑案件需拒绝保释时，以及作某些民事判决有这样的要求。第四等优势证明，作民事判决以及肯定刑事辩护时的要求。第五等合理根据，适用于签发逮捕令状、无证逮捕、搜查及扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，缓刑和假释的撤销以及对公民扭送等情况。第六等有理由的相信，适用于“拦截和搜身”。第七等有理由的怀疑，足以将被告人宣告无罪。第八等怀疑，适用于侦查的开始。第九等无线索，不足以采取任何法律行为。[6]

“排除合理怀疑”的证明标准，最早产生于18世纪末19世纪初。

1842年，英国的一位学者首次提出刑事诉讼中的证明标准，具体的表述为“具有道德上的确定性以至于排除所有的合理怀疑”。这一证明标准最初只是在死刑案件中使用，后来又逐步应用到所有的刑事案件中，即所有刑事案件必须达到“排除合理怀疑”的程度，法官才能做出有罪的判决。

英国1984年《警察和刑事证据法》第76条规定，在控方将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的，即对被告人采取压迫手段或该供述是在不可信任的任何语言或者行为结果的情况下作的，那么法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉方向法庭证明该供述没有采取上述方法取得，这种证明要达到排除合理怀疑的程度。美国证据法典和证据规则中对证明标准的规定来源于美国宪法。

美国联邦宪法第5条和第14条修正案关于正当程序的规定对此作了明确的要求，在刑事诉讼中，起诉方指控被告人有罪必须承担被告人有罪的证明责任，必须证明所控罪行已经达到排除合理怀疑的证明标准。美国联邦最高法院还将其确定为联邦宪法保证正当法律程序的一项内容。在温石普一案中，联邦最高法院作裁决：“正当法律条款保护被告人非因证据达到排除合理怀疑的程度不被定罪的权利，这些证据必须排除合理怀疑的证明构成他所指控的犯罪所必需的每一事实。”[7]

关于“排除合理怀疑”的概念和含义，西方学者说法很多。英国著名法学家丹宁勋爵曾从正面对“排除合理怀疑”作了经典性的界说，他认为:“证明标准必须达到妥适的确定。尽管这种标准不必达到‘绝对的肯定性，但却必须具有高度的盖然性程度。排除合理怀疑的证明并不意味着此种证明没有丝毫可疑的影子。如果不利于某人的证据非常有力，而有利的可能性甚微，那么，此种也可由这样的判决加以消除，即当然，它是可能的，但一点也不确实’。倘若如此，此案的证明己达到排除合理怀疑的程度，但任何小于此种程度的证明都不够充分。”[8]

对于什么是“排除合理怀疑”，权威的法律词典《布莱克法律词典》解释说:“所谓排除合理怀疑，是指全面的证实、完全的确信或者相信一种道德上的确定性；这一词汇与清楚、准确、无可置疑这些词相当。

在刑事案件中被告人罪行必须被证明到排除合理怀疑的程度方能成立，排除合理怀疑的证明，并不排除轻微可能的或想象的怀疑，而是排除每一个合理的假设，除非这种假设己经有了根据；排除合理怀疑的证明，是达到道德上的确定性的证明，是符合陪审团的判断和确信的证明，作为理性的人，陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，是如此确信，以至于不可能作其他合理的结论。”[9]

当然，这种排除合理怀疑并非要求排除一切可能的怀疑，而只要求对被排除的怀疑能说出依据，摆明理由，推理正确，使对被告人的定罪达到了理性的、真诚的确信即可。同时还应该明确排除合理怀疑的刑事证明标准仅适用于犯罪构成要素的各方面，但并不适用于用来证明某个要素的每一个证据。对犯罪必备要件的证明适用排除合理怀疑的刑事证明标准，而对其他要素，如影响量刑的事实，可适用优势证明标准。

二、大陆法系的“内心确信”标准

大陆法系国家的证明标准可概括为“内心确信”，该标准最早确立于法国。

1808年的法国《刑事诉讼法典》第342条中第一次明确规定，法律要求陪审团掌握的判断证据和事实的全部尺度，一言以蔽之：“你们是真诚的确信吗？”

法国1957年《刑事诉讼法》第304条规定：陪审员应以“诚实自由的人们所应有的公平与严正，根据指控证据和辩护理由，凭借自己的良心和确信做出判断”。

法国现行《刑事诉讼法》第353条规定，重罪法庭的法官和陪审员评议案件时，“法律并不考虑他们通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成确信?”。[10]

德国《刑事诉讼法》第261条：“对证据调查的结果，由法庭根据在审理过程中建立起来的内心确信而决定”。[11]

意大利1988年国会通过的新《刑事诉讼法典》关于法庭审判的规定中也表明“法官自由地对证据的证明力进行评价，并自由地认定案件事实”。“内心确信”的证明标准对世界各国的证据制度产生了广泛而深远的影响。欧洲大陆各国竞相采用，除德国、意大利之外，比利时、西班牙、奥地利、瑞士等国都先后在法律中作明确的规定。时至今日，大陆法系各国刑事诉讼制度都以“内心确信”为证明标准。

内心确信的证明标准是自由心证证据制度的产物。

“内心确信”证明标准的含义是指对于各种证据的取舍以及证明力的大小法律并不预先加以机械的规定，而是由法官根据自己的良心、体验等自由判断。

自由心证给予法官个人心证的职责，法官无需说明心证的理由。特点如下：第一，内心确信反映着审判员关于犯罪事实及其对犯罪人的结论的正确性和可靠性的信念。第二，内心确信并不是审判员经不住批判分析的本能的印象，审判员的内心确信乃是从法院所确认的各种事实证据中推论出来的结论，因为它是可以合理说明和论证的。第三，内心确信仅可以用遵守着诉讼法规所确定的一切规则而运用的各种证据来加以论证。第四，内心确信是以综合判断案件的一切证据为根据而形成的。内心确信标准并不是要法官任意，毫无限制地证明和判断，而是要求法官根据自己的良心以及他个人的自由确信而确定证据。这种确信必须依据明知的推理，是建立在对证据结果之完全充分使用的基础上。

大陆法系刑事诉讼的证明标准具有层次性。

首先，不同的诉讼阶段证明标准不同。根据德国《刑事诉讼法典》第112条，逮捕须具有“重大行为嫌疑”且“根据一定事实”可以确定被指控人有逃跑或隐藏、有逃亡之虞的以及干扰作证等行为。作为起诉，该法典第152条第2款规定，须“在有足够的事实根据时，检察院具有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务”。在检察院起诉之后，则由对案件审判享有管辖权的法院裁量是否开始审判程序或暂时停止程序。此时，根据该法典第203条规定，须“认为被诉人有足够的犯罪嫌疑”，方可裁定开始审判。对于有罪判决，适用“内心确证”的证明标准。由此可见，德国刑事诉讼的不同阶段有不同的证明标准，起诉的证明标准明显低于刑事判决的证明标准。

自由心证原则“要求法官根据他个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信，是指他的个人确认。这种确认必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾的使用之上”；“调查证据后，法院未确信被告人有罪时，必须宣告他无罪”。

在1877年德国刑事诉讼法典正式采用自由心证的原则后，又通过裁判所的判例逐渐形成了“高度盖然性”的原则，即作有罪认定的除要求法官的诚实、良心和基于此产生的有罪的内心确信外，还要求通过证据在量和质上的积累而使要证事实达到客观的“高度盖然性”。

所谓高度的盖然性，一方面指通过庭审证据的提出和调查以及控辩双方的辩论而形成的证据在质和量上的客观状态，以及由这种状态反映出来的要证事实的明白性和清晰度；另一方面，高度的盖然性也指法官对这种客观状态的认识。即证据的客观状态作用于法官的心理过程而使其达到确信的境地。

在德国的判例和学说中，这一标准还被表述为“紧邻确信的盖然性”等。在日本，侦查大体有了眉目就要决定起诉或不起诉，日本学界认为，检察官起诉时所依据的证据不一定要达到法院有罪判决所要求的证明程度。日本检察实务中，将有罪嫌疑作为起诉的条件。[12]

其次，针对不同的证明对象适用不同的证明标准。

大陆法系一般都把刑事诉讼中的待证事实笼统地分为实体法和程序法的事实，并以此区分刑事诉讼中不同的证明标准。

如意大利《刑事诉讼法典》第187条规定：“证明的对象：（一）与控告、可罚性、刑罚或保安处分的适用有关的事实均为证明的对象；（二）与适用诉讼规范有关的事实也是证明对象；（三）如果设立了民事当事人，与因犯罪而产生的民事责任有关的事实也是证明的对象”。[13]

日本学者认为，需要证实的事实由实体法上的事实和诉讼法上的事实组成。实体法上的事实包括：犯罪事实(构成要件事实、处罚条件事实)和犯罪事实以外的事实(影响法律上构成犯罪的事实、法律上加重减免理由的事实、酌情减轻处罚或缓期执行条件的事实)。[14]

对于实体法的事实中作为犯罪构成要件的事实，倾向从重、加重被告人刑罚的事实，要进行严格证明，其它实体法事实则可进行自由证明，对于程序法事实，只需进行自由证明。[15]严格证明的证明标准较高，自由证明的证明标准较低。在德国刑事证据理论中，区分“证明”与“说明”两个概念，前者用于对实体法事实的要求，后者则用于对程序法的事实的要求。此外，涉及对定罪量刑有关的情节，需要进行“严格证明”，对于不涉及定罪量刑的情节，可以进行“自由证明”。[16]

三、两大法系证明标准的共同特点

无论是英美法系“排除合理怀疑”还是大陆法系“内心确信”的刑事证明标准，都体现了共同的价值趋向，内容上都要求达到信念的确信，并且这种确信是出于良知或者是真诚的形成，是合理的和理性的。但在表达方式上有所不同，排除合理怀疑是从反面来表达证明标准的含义，内心确信则是从正面来表达。两者只是一个标准的两个方面，或者说，是一个标准的两种操作性表述。两者相互渗透，相互借鉴。“

在刑事审判中，‘证明是犯罪’就是存在‘高度的盖然性’。但是，‘盖然性’并不能否定相反事实存在的可能性，应当切记，在观念上一味强调盖然性是很可能导致错误判决的，因此，上述所说的‘高度盖然性’必须达到不允许相反事实存在的程度，‘证明构成是犯罪的证明’必须达到这种程度才是可信的判断”。田口守一教授认为：“‘高度盖然性’的标准是双重肯定的评价方法，‘无合理的怀疑’的证明标准是排除否定的评价方法，两者是同一判断的表里关系。[17]

第一，两大的法系刑事证明标准都包含着法官和陪审团的主观因素。无论是大陆法系的“内心确信”，还是英美法系的“排除合理怀疑”，它们都是人类认识规律在刑事诉讼中的体现，是现实刑事证明活动经验的总结。任何诉讼活动，都是人的认识活动，离开了作为人的法官这一载体，诉讼是不存在的。对证据的判断和对事实的认定都是通过认识主体的主观思维——自由判断实现的。一方面，证据证明力强弱及取舍，完全凭借法官的“自我理性的启迪和良心的感受”，以便他能在无拘无束的情势下自由判断；另一方面，法官对案件事实的认定必须建立在内心深处，自己的主观判断是建立在真实无疑的基础上。这样通过发挥主观对于客观的能动性，确保了个别理性。

第二，两大法系刑事证明标准均未要求达到绝对确定的程度。两大法系的学者均认为，由于人的认识能力的有限性，证明达到绝对的真实程度是不可能的，也是没有必要的，因此，刑事证明标准只能选择“高度盖然性”或“最大程度盖然性”的标准。正如英国著名法官丹宁勋爵所说：“证明标准必须得到相当高的盖然性程度。”[18]

值得指出的是，英美法系“排除合理怀疑”还是大陆法系“内心确信”的刑事证明标准并非单纯的主观标准，实际上，既强调有罪认定需要的证明程度的主观方面，也不忽视有罪认定需要的证明程度的客观方面。[19]

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