刑法典中 “ 根据宪法” 的规定, 明确了刑法的权威源自宪法。只有刑法立法符合宪法和立法法规定的权限和程序, 刑法司法没有代行刑法立法权, 才能实现刑法权威。由此, 须划清全国人大和全国人大常委会的立法权限, 后者应限于对刑法基本原则、 基本制度、 基础性规范之外的规范的补充和修改。刑法修正案经过一次或二次审议后又新增条文的, 应对该新增条文重新进行三次审议。刑法司法解释容易产生争议的是罪量标准、 类推解释抑或扩大解释、 是否直接造法三类情形。我国宪法并没有明确规定罪刑法定原则, 基于自由主义思想提出法益保护原则也与我国宪法不符。特定行为只有侵犯宪法上具有基本性的社会关系, 才能将之规定为犯罪, 现行刑法将妨害兴奋剂管理行为犯罪化存在疑问。宪法中的权利规范是刑法解释的主要根据, 因而刑法的合宪性解释的基本性质是保障人权的出罪解释。要实现刑事制裁的合宪化, 须完善剥夺政治权利刑, 废除没收财产刑。全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系, 是形成中国刑法学自主知识体系的一项重要内容。
关键词：刑法立法 刑法解释 合宪性 立法权 犯罪化
一、引言
“党的二十大对新时代新征程党和国家事业发展作出全面部署, 强调要更好发挥宪法在治国理政中的重要作用, 更好发挥法治固根本、 稳预期、 利长远的保障作用, 在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。” 大力推进中国式现代化, 需要以社会主义法治为基本保障, 尤其需要发挥宪法对各项法律制度的统领作用。刑法是国家的基本法律之一, 其制定和实施必然要以宪法为指引并受到宪法规范的约束。《刑法》 第 1 条明确规定: “为了惩罚犯罪, 保护人民, 根据宪法, 结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况, 制定本法。” 根据该条规定, 宪法是制定刑法的法律根据, 刑法规范不得与宪法相冲突。
在刑事法律中规定以宪法或者宪法性文件为根据, 是我国刑法立法的一个特点。建国初期的几个重要单行刑法, 如 1951 年 《 惩治反革命条例》 第 1 条、 1952 年 《惩治贪污条例》 第 1 条都将当时的宪法性文件 《中国人民政治协商会议共同纲领》 作为立法根据。在我国第一部刑法典的起草过程中, 1954 年 《 刑法指导原则草案》 的序言曾有“根据中华人民共和国宪法和实际情况的需要” 的表述, 1962 年第 27 稿、 1963 年第 30稿、 1963 年第 33 稿、 1979 年第 36 稿、 第 37 稿、 第 38 稿第 1 条中都拟定了 “以宪法为根据” 的内容。1979 年刑法典第 1 条最终明确规定了 “ 以宪法为根据” 。对此, 高铭暄先生指出: “宪法是国家的根本大法, 是国家的总章程, 其他各项法律包括刑法在内,都应以宪法为立法根据, 不能与宪法相抵触。宪法规定了我国的国家制度和社会制度……规定了国家机构的组成及其权力, 规定了公民的基本权利和义务等等。这些都是刑法的立法根据。”
无论是 1979 年刑法典规定 “ 以宪法为根据” , 还是 1997 年刑法典规定 “ 根据宪法” , 都明晰了刑法与宪法之间的关系。高铭暄先生精辟地指出, 两者关系概括而言就是 “刑法是根据宪法制定的; 刑法也是为保障和实施宪法所规定的基本内容和各项基本原则服务的” 。从这一论述出发, 对 “ 根据宪法” 的规范内涵可以从四个方面理解。一是刑法的权威源自宪法。二是刑法的基本原则源自宪法。三是刑法所保护的国家法益、 集体法益、 个人法益源自宪法。四是犯罪化及其刑事制裁的正当性源自宪法。明晰“根据宪法” 的规范内涵, 也就明晰了宪法之于刑法的约束力: 在立法层面, 宪法是刑法立法的指引, 也是衡量刑法规范是否合宪的规范根据; 在司法层面, 对刑法解释的合理性存在重大争议的, 最终要在宪法规范及其原理中寻求支持。本文拟通过对 《 刑法》第 1 条规定的 “根据宪法” 的分析, 为刑法实施中如何体现宪法规范及其原理提供学理上的路径, 同时也初步说明中国刑法学自主知识体系的形成必须要全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系。
二、刑法的权威源自宪法
权威与权力的不同之处在于它被认为是正当的权力。换言之, 权威意味着权力来 源和行使具有正当性根据。刑法学理论并没有区分权威和权力, 这或许是因为刑法学以 解释适用刑法为主要任务, 刑法立法的正当性是当然的前提。不过, 如果直接将刑法立 法作为研究对象, 那么就必须讨论刑法立法的正当性问题, 此时也就可以引入权威 ( 正 当的权力) 作为分析工具。权威形成的决定性因素之一, 就是确保权力来源及程序的合法性。从权力来源及程序的角度看, 应当认为刑法的权威来自于宪法和立法法所规定的 立法机制。一方面, 宪法和立法法确立了有权制定刑法的立法机关。另一方面, 宪法和 立法法确立了刑法的立法程序。在国家根本大法中规定制刑权的归属及其行使的程序, 就确保了刑法的合法性 (合宪性) , 这就为实现刑法的权威确定了一个基础。就刑法的权威实现来讲, 从立法层面看, 就是刑法立法是符合宪法和立法法规定的权限和程序的; 从司法层面看, 就是刑事司法机关解释适用刑法没有代行刑法立法权。目前, 影响刑法权威实现的具体问题包括四个方面。
(一) 如何界分全国人大 “ 制定和修改” 刑法与全国人大常委会 “ 补充和修改”刑法的权力?
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