职务侵占的刑法解释及其法理

魏　东

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【中文关键词】 职务侵占；综合手段说；法条竞合；司法公正

【摘要】 职务侵占行为定型的刑法解释应当坚持“综合手段说”和“业务便利肯定说”，将职务侵占行为定型的解释结论限定为(单位人员)利用职务上和业务上的便利，以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。部分职务侵占行为和贪污行为因为司法解释文本规定的入罪和处罚标准较高而可能导致无法定罪或者无法重罚，这种现象的客观存在本身具有合理性，因而其不能成为否定“综合手段说”并转而采用“侵占单一手段说”的理由。部分学者在采用“综合手段说”的同时，主张盗窃(或诈骗)型的职务侵占行为构成职务侵占罪与盗窃罪(或诈骗罪)的法条竞合，以“大竞合论”“绝对的重法优于轻法处断规则”与“相对的重法优于轻法处断规则”为据而得出以盗窃罪(或诈骗罪)论处的解释结论，存在竞合论上的处断规则错误，亦难以获得正当性。

【全文】

一、引言：判例、法理争议与基本立场

四川某快递公司分拣员杨某在上夜班分拣快递包裹时将自己经手分拣的一个价值1999元的手机的快递包裹秘密窃走并占为己有的行为(简称“分拣员案”)，原一审法院判决杨某构成盗窃罪，二审法院改判杨某的行为是职务侵占行为但因尚未达到定罪标准而不构成犯罪。[1]此案一审和二审的判决较突出地展现了职务侵占罪的理论分歧和实务差异。

从刑法解释论上看，职务侵占罪司法认定上的争议问题主要有两点：其一，职务侵占的行为定型，是否可以限定为基于职务和业务上的取得财物？对此疑问主要有“综合手段说”与“侵占单一手段说”之争。其二，职务侵占罪的司法逻辑，是只能限定为基于刑法立法规定的司法公正还是可以扩张为基于刑法立法目的的司法公正？对此疑问有“基于刑法立法规定的司法公正说”与“基于刑法立法目的的司法公正说”之争。此两点理论争议不但涉及基础性的法理价值，而且有利于厘清贪污罪的相关法理疑难，因而有必要加以深入的法理检讨。

根据《刑法》第271条规定，职务侵占罪的客观方面是指公司、企业或者其他单位的人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，数额较大的行为。亦即：职务侵占的行为定型是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。

关于职务侵占的行为定型，主要有以下看法：(1)基于职务和业务上的取得财物说(简称“综合手段说”或者“全面肯定说”)。即认为，职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上和业务上的便利条件，包括利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，以侵吞、窃取、骗取和其他方法将本单位财物非法占为己有的行为。[2] (2)侵占单一手段说。即认为，职务侵占行为是指行为人(单位人员)利用职务上的便利侵占本单位财物的行为。根据侵占单一手段说，“职务侵占罪的行为手段只包含侵占，不包含盗窃、诈骗等，分拣员利用职务便利窃取邮包，只能成立盗窃罪。”[3]值得注意的是，侵占单一手段说内部还存在细微差异，有的侵占单一手段说论者主张“利用职务上的便利”可以作广义的理解，即包括行为人(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利(即广义的侵占单一手段说)；[4]有的单一侵占手段说论者则主张“利用职务上的便利”只能作狭义的理解，即只包括行为人(单位人员)利用职务上的便利，但是不能包括利用“业务上(劳务上)”的便利(即狭义的侵占单一手段说)，因而行为人(单位人员)“利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取”单位财物的行为应定性为盗窃罪。[5]其具体内容主要涉及“利用职务上的便利”和“将本单位财物非法占为己有”的解释性争议。

其中职务侵占罪中“利用职务上的便利”的解释结论，有的主张广义的理解，即认为其包括行为人(单位人员)利用职务上和业务上(劳务上)的便利，此可谓“业务便利肯定说”；[6]有的主张只能作狭义的理解，即认为其只包括行为人(单位人员)利用职务上的便利，但是不能包括利用“业务上(劳务上)”的便利，此可谓“业务便利否定说”。[7]对此，笔者认为“业务便利肯定说”更为符合法理，其合理性可以从文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等各种解释方法获得确认。正如有学者指出，就职务侵占罪的职务而言，它与一般意义上所指“职务”的相同之处在于它也是对“特定职位”的称谓。但是它与国家机关工作人员“职务”确有不同之处：作为非国家机关的公司、企业或者其他单位的“单位人员”，其“职务”是指其工作职责、工作任务甚至劳务，它“都是代表所在单位行使主管、管理、经手本单位财物的权利”。因此，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，是指利用根据法律法规、单位章程以及单位有关负责人赋予的特定权力与权利之便利条件，包括直接利用本人职务上的便利、直接利用本人和他人各自职权的合力便利、利用职务上的管理与被管理的制约关系之便利、利用单位其他工作人员的职权之便利等多种情形。[8]

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