施工合同是索赔与反索赔常见的依据之一，施工合同中对于索赔与反索赔事项、索赔与反索赔程序、期限有明确约定的，承包人或发包人往往可依据该约定直接进行索赔或反索赔。但是，在施工合同无效的情形下，承包人或发包人还能否以该施工合同主张索赔或反索赔呢？对此问题，我们以下结合相关司法案例进行具体分析。

施工合同无效，能否作为索赔与反索赔依据？

该问题解决前，首先要解决的问题是承包人的索赔权与发包人的反索赔权是否以合同有效为前提条件？对此，我们认为，根据法律规定，在合同无效的情形下，所产生的法律效果是有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，合同无效与承包人通过行使索赔权或发包人行使反索赔权之间并无直接的因果关系，并不影响索赔与反索赔权利的行使。既如此，那么施工合同能否作为承包人与发包人进行索赔与反索赔的依据呢？对此，司法实务中存在两种不同的观点：

观点一：可作为索赔与反索赔的依据。

持该观点的人认为，在承包人与发包人进行索赔与反索赔时，不可能回避施工合同条款本身的约定来确定损失责任承担主体，因此，即使在施工合同无效的情形下，施工合同的约定仍可作为索赔与反索赔的依据。下举一司法实务案例具体说明。

【裁判规则】施工合同虽无效，但仍可作为损失索赔与反索赔的依据。

【参考案例】

林跃富与延边嘉和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

审理法院：最高人民法院

案号：（2014）民申字第940号

【案情简介】

案涉施工合同无效，发包人向承包人林跃富反索赔逾期完工损失。为此，承包人林跃富主张：“……因2008年度施工进度未按建设单位要求完成，按工程总价的3%给予建设单位违约赔偿。……”的约定属于违约条款而非结算条款。承担违约责任以合同有效为前提。本案中，由于上述约定属于违约条款且无效，因此不应当适用。

【裁判观点】

关于“……因2008年度施工进度未按建设单位要求完成，按工程总价的3%给予建设单位违约赔偿。……”的约定应如何理解的问题。从合同约定的内容来看，双方当事人在合同中对于涉案工程款的结算作了附条件的约定，即如果未按期完工，承包人按工程总价的3%给予建设单位赔偿。这是双方当事人的真实意思表示。涉案工程并未按期完工，虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定计算涉案工程款。原判决参照合同约定对涉案工程款进行计算，并无不当。关于工期延误的责任应否由林跃富承担的问题。工期延误的责任在于承包人，林跃富并未提供证据证明涉案工程工期延误是设计变更或发包方拨付款项不足等非归责于承包人的原因造成，在此情况下，原判决认定其承担工期延误的责任并无不当。

观点二：不可作为索赔与反索赔的依据。

持该观点的人认为，施工合同无效，相应的合同条款亦失去法律效力，承包人与发包人依据合同条款才享有的权利在合同无效的情形下亦不复存在，故不能再依据合同主张索赔或反索赔。

【裁判规则】施工合同无效，不能作为索赔与反索赔依据。

【参考案例】

重庆大雍建设（集团）有限公司与内江市正达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理法院：最高人民法院

案号：（2018）最高法民再471号

【案情简介】

案涉施工合同无效，承包人大雍公司因发包人正达公司拖欠工程款等事宜起诉至法院，索赔拖欠工程进度款利息等损失。

【裁判观点】

关于尚欠工程款1326万元及利息1176.85万元的问题。

大雍公司主张正达公司尚欠工程款1326万元的依据是前述司法鉴定结论不予采信，另以其单方制作的《结算书》作为结算依据。但正达公司对该《结算书》并未确认，故以之作为工程款结算的依据，理据不足。大雍公司主张利息1176.85万元的依据是《补充协议》，鉴于前已述及该《补充协议》已经被确认无效，以《补充协议》主张利息1176.85万元缺乏依据，不能得到支持。

关于履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等共计335万元及利息509.2万元和拖欠工程进度款利息441332元的问题。

大雍公司主张上述款项的依据为其与正达公司形成的《协议书》，由于包括《协议书》在内的案涉合同已经被认定无效，大雍公司再依据《协议书》主张上述款项，缺乏依据。

施工合同无效，对索赔与反索赔权利的行使有何影响？

是否影响索赔与反索赔权利范围？

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